RESUMO

Um dos ramos da medicina que mais se destacam nos dias hodiernos é a cirurgia plástica, assim sendo faz-se importante a análise da responsabilidade da atividade do profissional desta área, por esta razão o presente estudo analisa todos os pressupostos para que haja a responsabilidade deste médico, levando-se em conta a natureza estética embelezadora ou estética reparadora da cirurgia assim como a relação entre o médico cirurgião e paciente que advém de vínculo contratual ou não, isto dependerá da análise do caso concreto.

Outro fator indispensável neste estudo é a especificação da obrigação do médico que em regra é de meio, quando isto ocorre, este garante a utilização de todos os conhecimentos e instrumentos para alcançar o resultado positivo, entretanto, sem garanti-lo. Neste sentido, surge a obrigação do cirurgião plástico como exceção, pois neste caso o profissional assume a responsabilidade em alcançar o resultado pactuado no contrato de prestação de serviços médicos, tratando-se de cirurgia estética embelezadora, ressaltando que nas cirurgias reparadoras segue-se a regra.
Em caso de insucesso na intervenção cirúrgica que venha a provocar dano ao paciente este responderá objetivamente ou subjetivamente pelo prejuízo causado levando-se em consideração a origem desta relação e os danos existentes que podem ser material, moral e estético.

Palavras-chave: responsabilidade civil – médico – cirurgia plástica – reparação

INTRODUÇÃO

A responsabilidade médica é matéria que vem sendo, atualmente, vastamente debatida, seja no campo civil, penal ou mesmo ético. Observamos, no entanto, tratar-se esta discussão, principalmente na área da responsabilização civil, de verdadeira renascença temática em torno da atuação do profissional médico, talvez deflagrada por ocasião do surgimento e aplicação de novas técnicas e novas normas regulamentadoras.

Nos dias hodiernos observamos uma desenfreada procura por beleza física, as quais verdadeiros sacrifícios têm sido feito em prol de um belo corpo, de um belo rosto entre outras coisas. O culto ao belo instalou-se nestes últimos anos como uma verdadeira regra, e como tal trouxe em seu bojo diversos problemas a partir do momento que essa busca insaciável pelo padrão de beleza imposto pela sociedade transformou-se numa verdadeira indústria de sofrimentos, quando muitas pessoas que sonhavam que, com o procedimento cirúrgico alcançariam o corpo ou rosto perfeito, viram-se deformadas devido ao insucesso e pela falta de informações que lhe foram ocultadas pelo médico cirurgião que tinha o dever de informar e alertar o seu paciente a respeito dos riscos que cercam tal cirurgia.

Por esta razão este estudo tem como objetivo estabelecer a responsabilidade que envolve a cirurgia plástica e para tal será realizada vasta análise doutrinária, jurisprudencial, documental entre outros meios que se fizerem convenientes.

Serão tratados minuciosamente, os pressupostos da responsabilidade civil e as espécies de responsabilidade, para que mais adiante do estudo possamos entender de que forma nasce a relação jurídica entre o médico e seu paciente.

A seguir será exposto de que formas se originam as relações jurídicas entre o profissional médico e o paciente, dando ênfase ainda para a responsabilidade que poderá ser subjetiva ou objetiva, dependendo do caso.

Ainda neste estudo será analisada a responsabilidade civil do profissional de medicina de maneira generalizada, explicitando seus deveres e obrigações, bem como as formas de exclusão de sua responsabilidade em caso de falhas no exercício de suas atividades e ainda como esta atividade foi recepcionada com a advinda do Código de Defesa do Consumidor.

Finalmente na última fase deste estudo será delimitada a responsabilidade do médico cirurgião plástico quanto as suas obrigações, destacando a distinção entre a finalidade de sua atividade, que pode ser reparadora ou meramente embelezadora.

Desta forma, pode-se ter uma breve noção objeto do estudo, que tratará da análise de cada da responsabilidade do médico cirurgião plástico, chegando finalmente às sanções cabíveis nos casos de falha do profissional de medicina especializada na área de cirurgia plástica.

UNIDADE I – PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1- NOÇÕES GERAIS

O objetivo da responsabilidade civil é fazer com que aquele que provocar dano a outrem seja obrigado a reparar por este prejuízo independentemente deste se dar de forma objetiva ou subjetiva.

Desta forma para a compreensão deste instituto importante se faz a exposição de seus pressupostos, que são: ação ou omissão do agente, culpa, ato (i)lícito dano e nexo causal.

1-1 – PRESSUPOSTOS

1.1.1- AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE

Para haver a ocorrência da responsabilidade civil é indispensável que preexista como fator gerador uma ação do agente responsável. Esta ação deve ser exteriorizada voluntariamente podendo ser de maneira positiva ou negativa, de forma que viole ou não dever legal.

Segundo Sérgio Cavalieri sobre este aspecto:

“ação é um movimento corpóreo comissivo, um comportamento positivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada em alguém, e assim por diante. Já a omissão, forma menos comum de comportamento, caracteriza-se pela inatividade, abstenção de alguma conduta devida”.

A ação negativa, denominada de omissão a priori não gera um dever indenizatório, pois o agente não fez algo que viesse a contribuir com o resultado danoso, todavia, entende-se que a omissão responsabiliza o agente omitente quando este tem o dever jurídico de agir para evitar o evento danoso e assim não o fez. Desta forma podemos estabelecer que o agente cooperou negativamente para a realização do fato danoso.

Ressaltando que só pode ser atribuída a responsabilização àquele que tem dever jurídico de agir com fundamento em dispositivo legal, de negócio jurídico ou que seja proveniente de um dever social.

1.1.2- VERIFICAÇÃO DO DOLO OU CULPA DO AGENTE

A conduta dolosa é aquela que já se origina de violação legal, cujo agente intrinsecamente visa a concretização de um resultado antijurídico enquanto que a conduta culposa origina-se licitamente perdendo seu caráter de licitude a partir do momento em que há desvio dos padrões socialmente adequados.

Sintetizando, no dolo o agente visualiza a ação e o resultado, enquanto que na culpa o agente só visualiza a ação, provocando um resultado inesperado.

Assim sendo, pode-se ainda classificar a conduta dolosa em 2 (duas) modalidades direta ou eventual. A primeira se configura quando o agente deseja alcançar o resultado, enquanto que a segunda situação fica caracterizada quando o agente assume o risco do ato, entretanto sem objetivar o resultado danoso conquistado, desejando ele algo diverso.

Doutrinariamente atestam Silvio Venosa e Sérgio Cavalieri é unânime a dificuldade para se estabelecer o conceito e a caracterização da culpa, apesar de diante do caso concreto esta se torna de fácil solução.

Em nosso ordenamento jurídico vigora a regra da culpa como fundamento da responsabilidade civil, embora ocorra casos de responsabilidade sem culpa.

O dever de reparar pela prática de ato ilícito decorre da reprovabilidade da conduta do agente, que ocorrerá quando for evidente que este poderia ter agido de modo diverso. Desta forma, oportunas se fazem as palavras de Sílvio Venosa que define o ato ilícito como sendo: “os atos que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionando efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento”.

A culpa tem como fundamento o descumprimento de um dever de cuidado que origina-se de maneira voluntária e que tem como desfecho um resultado negativo previsível.

Tratando-se da responsabilidade do profissional de medicina especializado em cirurgia plástica deve ser realizada análise estrita no que tange o elemento culpa.

Para a realização desta análise faz-se mister apontarmos as modalidades de culpa que podem provocar determinado resultado danoso, este pode-se dar em razão de negligência, imprudência ou imperícia.

A negligência ou culpa in ommitendo decorre de um ato negativo, ou seja, quando o agente tinha o dever legal ou contratual de agir e assim não o fez, resultando assim no resultado danoso. No que tange as atividades médicas a negligência fica evidente quando, por exemplo, ocorre o abandono do paciente; omissão no tratamento; quando a letra do médico é ilegível no prontuário ou na receita, pois poderá levar o farmacêutico a erro; quando o cirurgião esquece corpo estranho no corpo do paciente em cirurgia etc. Assim sendo, pode-se concluir que a negligência é o antônimo da diligência, ou seja, é a falta de atenção ao agir.

A imprudência caracteriza-se pelo agir demasiado do agente sem prestar as devidas precauções.

Sobre a imprudência médica sábias são as palavras de Genival Veloso França citado por Eduardo Vasconcelos dos Santos:

“Imprudente é o médico que age sem a cautela necessária. É aquele cujo ato ou conduta são caracterizados pela audácia, intempestividade, precipitação ou inconsideração. A imprudência tem sempre caráter comissivo”.

Destas considerações pode-se dizer que a imprudência de um cirurgião plástico fica evidente na hipótese deste fazer uso de uma técnica cirúrgica sem que haja subsídios suficientes que comprovem sua segurança e eficácia.

Nesses casos há doutrina que entende que o profissional que age desta forma não está sendo somente imprudente. Neste sentido Genival Veloso França observa que:

“um ato imprudente e desnecessário, sem danos objetivos não pode ser classificado como culpa médica, senão como o delito de “periclitação da vida e da saúde”, por expor a vida de alguém a perigo direto e iminente”.

Já a imperícia é resultante da falta de conhecimentos técnicos suficientes para a prática profissional.
Tratando-se da atividade médica há quem entenda que inexiste imperícia deste profissional, conforme leciona Genival Veloso França:

"Nosso pensamento é que o médico habilitado – profissional e legalmente – não pode ser considerado imperito em nenhuma circunstância, por mais palpável que seja essa situação, uma vez que consideramos a imperícia a falta de habilidade no exercício de uma tarefa, ou a ausência de conhecimentos elementares para determinado ofício. Consiste ela, justamente, na incapacidade para determinada profissão. É a falta de prática rudimentar necessária numa determinada tarefa profissional, pois sabemos que, para todas elas, existem princípios primários, os quais devem ser conhecidos por todos aqueles que a ela se dediquem.

(...) Onde não há ignorância não pode haver imperícia.

(...) Por responsabilidade médica não se entende, então, uma capacidade mais ou menos brilhante, ou um conhecimento mais ou menos profundo, mas apenas a possibilidade de imprudência ou de negligência."

Em contrapartida para a maior parte dos juristas este entendimento é infundado pois o Novo Código Civil em seu artigo 951 estabelece em suma que aquele que age com negligência, imprudência e imperícia será responsabilizado civilmente pelo dano que deu causa.

Estabelecidas estas modalidades de culpa pode-se ainda classificá-las quanto a sua gravidade, desta forma, pode-se graduá-las em grave, leve ou levíssima.

A culpa é considerada grave quando provém de uma falta de atenção grosseira, esta por sua vez também denominada culpa consciente a qual o agente /médico não busca o resultado embora contribua com este.

A culpa leve é decorrente da ausência do mínimo de cautela enquanto que a culpa levíssima é aquela a qual o evento só poderia ser evitado se houvesse extremo dever de cuidado, que superasse até mesmo a cautela do que considera-se homem médio.

Feitas as devidas considerações acerca das modalidades e graus de culpa importante se faz destacar o conflito doutrinário no que diz respeito a importância destes aspectos para a determinação do quantum decorrente dos danos produzidos.

Parte da doutrina jurídica comandada por Sílvio Rodrigues defende que esta distinção de modalidades e graus de culpa são inúteis porque independentemente do agente ter agido com dolo ou culpa, ainda que de forma grave ou levíssima em momento algum afastará o dever reparatório.

“A distinção entre dolo e culpa, bem como entre os graus de culpa, de um certo modo perde sua oportunidade. Isto porque, quer haja dolo, quer haja culpa grave, leve ou levíssima, o dever de reparar se manifesta com igual veemência, pois o legislador parece ter adotado a norma romana segundo a qual ‘in Lex Aquilia et levíssima culpa venit’. Ou seja, dentro da responsabilidade aquiliana, ainda que seja levíssima a culpa do agente causador do dano, cumpre-lhe indenizar a vítima. Ora, como a indenização deve ser o mais possível completa, pois indenizar significa tornar indene a vítima, o agente causador do dano, em tese, tem a obrigação de repará-lo integralmente, quer tenha agido com dolo, quer com culpa levíssima."

Contrariando tal pensamento o ilustre Yussef Said Cahali, acompanhado por Fabiane Maria Costa entendem que a gravidade da culpa interferirá no quantum da indenização.

"(...) o grau da culpa (em sentido lato) interfere na determinação no debeatur da responsabilidade ou de seu agravamento. (...) o direito brasileiro não se mostra insensível à perquirição da qualidade da conduta do agente (elemento subjetivo do ato), não só na determinação de sua responsabilidade civil, como também para seu agravamento em função da gravidade da infração incursa".

Apesar de haver esta controvérsia o Código Civil de 2002 em seu artigo 944 dirime tal conflito ao autorizar o magistrado a determinar a indenização de acordo com as extensões do dano. A meu ver esta é a melhor saída, pois havendo desequilíbrio entre a gravidade da conduta e o dano, poderia provocar um enriquecimento sem causa, ou um prejuízo ainda maior, pois o fato de um dano ter sido cometido de maneira grave não quer dizer que o dano resultante é imenso, e vice-versa, pois esta não é uma regra.

1.1.3- EXISTÊNCIA DO DANO

A palavra dano etimologicamente origina-se da palavra demere, que significa diminuir, tirar, ou seja, constitui o prejuízo apreciado pela vítima, neste estudo destacam-se aqueles de cunho patrimonial/econômico, moral/psicológico e estético.

Nas primeiras legislações havia previsão apenas do dano econômico, que era aquele ocasionado por dano aos patrimônios da vítima.

Com as legislações posteriores foi percebido que o dano apreciado pela vítima não produzida efeitos apenas na seara patrimonial, mas também traziam em seu bojo grande carga de energia que viria a influenciar a ordem psíquica da vítima.

Desta forma este prejuízo psíquico foi denominado de dano moral.

Nos dias hodiernos a doutrina, a lei e a jurisprudência visualizam duas facetas de dano: uma material e outra moral.

O dano material é aquele que recai sobre os bens da vítima que são cabíveis de apreciação monetária. Considerando que assim como o dano pode recair sobre um patrimônio atual, este poderá produzir efeitos sobre os patrimônios que a vítima viria a obter, seria uma espécie de dano patrimonial indireto.
Sobre este tema José de Aguiar Dias observa:

“O prejuízo deve ser certo, é regra essencial de reparação. Com isto, estabelece que o dano hipotético não justifica a reparação. Em regra, os efeitos do ato danoso incidem no patrimônio atual, cuja diminuição ele acarreta. Pode suceder, contudo, que esses efeitos se produzam em relação ao futuro, impedindo ou diminuindo o benefício patrimonial a ser deferido à vítima. Aí estão identificados o dano positivo, ou dannus emergens e o lucro frustrado ou lucros cessans. As duas modalidades do dano podem, todavia, coincidir, assim como podem ocorrer distintas e insuladamente, conforme o caso concreto”.

Assim sendo, os danos aos patrimônios futuros pode-se identificar duas modalidades que interferirão no quantum a ser ressarcido: o dano emergente e o lucro cessante.

O dano emergente é a perda efetiva do patrimônio no ato da provocação do prejuízo, neste caso o valor indenizatório deverá ser suficiente para o restitutio in integrum, ou seja, deverá ser suficiente para restabelecer o estado do bem juridicamente violado.

Já o lucro cessante surge com sendo aquilo que a vítima deixou de lucrar por causa da conduta alheia. Esta pode ocorrer, por exemplo, devido a paralisação da atividade laborativa.

Tratando-se de dano moral, este é assegurado pela Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5°, X in verbis:

“Art. 5°- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito:

X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Indiscutivelmente o dano moral sempre foi e provavelmente será uma das questões mais discutidas do Direito moderno em vista das dificuldades para estabelecer seu valor, devido o seu caráter imaterial.

Segundo Silvio Venosa o “dano moral é aquele de cunho psíquico, moral e intelectual da vítima”, este engloba também os direitos à imagem, privacidade, ao corpo, etc. não restringindo-se somente ao caráter psicológico, conforme complementa Sylvia Maria Machado Vendramini.

A problemática que cerca o dano moral está propriamente em sua liquidação, visto que o sofrimento da vítima é um elemento irreparável e imaterial o que leva este a ter o objetivo de compensar o que a vítima sofreu.

Tratando-se da atividade do cirurgião plástico não pode-se deixar de ser feita as devidas considerações sobre o dano estético, que é justamente o dano decorrente da falha na prestação de serviço deste profissional.

Assim como o dano moral, a avaliação da reparação pelo dano estético é cercada de complexidade, pois o julgamento da beleza e da existência de alteração na beleza humana é de cunho subjetivo.

Diante desta dificuldade para que se possa estabelecer se houve ou não dano estético decorrente de cirurgia plástica dever-se-á analisar as situações posterior e anterior à cirurgia usando-se como referencial os padrões medianos encontrados na sociedade.

O pleito destes danos pode-se dar tanto de forma individualizada como de maneira cumulativa, sendo assim é possível um pedido referente tão somente pelo dano material assim como cumulá-lo com o dano moral.

A dúvida surge na possibilidade da cumulação do dano moral como dano estético. Neste sentido doutrina e jurisprudência traçam entendimentos distintos.

Para parte da doutrina, a deformidade estética em qualquer circunstância trará conseqüências ou no campo patrimonial ou moral da vítima, desta forma a cumulatividade não seria cabível devendo o magistrado considerar o dano estético como parte do dano moral para estabelecer o devido valor a ser reparado.

Destacam-se como defensores deste entendimento os ilustres autores Caio Mário da Silva e Sérgio Cavalieri Filho:

“Em sede doutrinária continuo convicto de que o dano estético é modalidade de dano moral e que tudo se resume a uma questão de arbitramento. Em razão da sua gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura no tempo, o dano moral deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sobre deformidade física”.

Em oposição a estes, encontra-se a jurisprudência pátria, que em seus julgados estabelece a admissibilidade dos danos moral e estético, tendo como justificativa para tal o entendimento de que os pedidos têm naturezas distintas. Desta forma o dano estético é aquele a qual altera a morfologia da vítima, de forma a vir agredir visualmente diante da situação em que a vítima se encontra enquanto o dano moral surge como um sofrimento psíquico.

EMENTA: DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. CUMULATIVIDADE.

Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. (STJ, 4a Turma, RESP 210351/RJ, Rel. Min. César Afsor Rocha, DJ 25.09.2000.

EMENTA: DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO.

Quando o dano estético se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3a e 4a Turma do STJ, Súmula n° 83 (STJ) (STJ, AGA 312720/SP, 3a Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 06.11.2000).

Isto posto, embora a Corte Superior de Justiça estabeleça tal entendimento ouso em discordar de tal, pois penso que o dano estético independentemente de sua gravidade, tende a influenciar diretamente no aspecto psicológico da vítima, sendo assim este deveria servir como causa de aumento do valor indenizatório do dano moral. Pois creio que ao estabelecer a distinção nos pedidos admitindo-se a cumulação em nada irá colaborar com a celeridade processual pois acarretará em diversos Recursos Especiais, tendendo este a transformar-se ainda em uma indústria de enriquecimento indevido, o que fará com que este perca sua eficácia sendo tão banalisado quanto o dano moral em geral se encontra.

Vale acrescer que a posição aqui adotada encontra amparo na doutrina de Sérgio Cavalieri Filho.

1.1.4- NEXO CAUSAL

Para que exista a responsabilidade civil é indispensável que exista uma ação e o resultado danoso.

Esse vínculo entre ação e prejuízo é o que denomina-se nexo de causalidade, verifica-se que esse fator determina que deve-se atribuir determinado efeito a certa causa ou conjunto de causas.

No que se refere à cirurgia plástica para estabelecer-se a razão do dano a investigação do nexo causal dá-se por meio de perícia que buscará ponderar os fatores que influenciaram para a incidência do resultado negativo, nesta avaliação será levado em conta os procedimentos realizados pelo médico cirurgião assim como avaliará se o paciente concorreu ou não para o resultado lesivo, observando-se, por exemplo, se o paciente seguiu o tratamento conforme prescrito.

UNIDADE II - ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1- RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

Segundo Sérgio Cavalieri aquele que viola dever jurídico que acarrete em evento danoso fica obrigado a reparar o prejuízo provocado. Esse dever, pode ter como fonte uma relação jurídica obrigacional preexistente, isto é um dever oriundo de contrato que estabelece relação entre as partes baseada na autonomia da vontade de ambas que decorre de uma convenção entre as partes, tornando-se lei entre elas aquilo que for acordado pelas mesmas, ou, por outro lado, pode ter causa geradora de uma obrigação imposta por preceito geral de Direito, ou pela própria lei.

Neste sentido as doutrinas de Sílvio Venosa e Sérgio Cavalieri dividem a responsabilidade civil em contratual e extracontratual, de acordo com a qualidade da violação. Se, preexiste um vínculo obrigacional, o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, desta forma temos a responsabilidade contratual também chamada de ilícito contratual.

Faz-se oportuno comentar que sendo um contrato a relação que se estabelece entre médico e paciente, em caso de não cumprir o médico com a sua obrigação, de acordo com o art. 389 do Novo Código Civil: "Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos." responderia por perdas e danos. Só se eximiria disso se provasse que não o fez por motivo de caso fortuito ou força maior. No entanto, a doutrina e a jurisprudência, como regra, determinam a necessidade de que o paciente prove que o médico agiu com culpa.
Portanto, trata-se, segundo Sérgio Cavalieri de um contrato sui generis e seu inadimplemento, quando configurado, caracterizará a presença de um tipo especial de culpa do médico. Esta culpa é especial pois, mesmo se tratando de um contrato não cumprido pelo contratado, a culpa do médico deve ser provada pelo paciente, não havendo a presunção de culpa do contratado – presunção esta característica dos contratos, em nosso ordenamento jurídico, quando a obrigação contratual não for satisfeita pelo contratado. Prevalece, na relação contratual não adimplida, no caso de médico e paciente, a necessidade do paciente que acusa provar a culpa do médico, o que, via de regra, é o que predomina nas demais relações jurídicas em nosso ordenamento.

Entretanto, esta comprovação não é absoluta pois com o surgimento do Código de Defesa e Proteção do Consumidor, o seu art. 6°, VIII habilita o magistrado a inverter tal ônus se detectar serem verossímeis as alegações do consumidor e se este for hipossuficiente ao fornecedor. Todavia, tem como excludente do inadimplemento contratual a prova de que houve força maior, caso fortuito ou que o resultado previsto foi alcançado, nos limites das possibilidades da ciência médica atual e em conformidade com contrato assinado com o paciente perante testemunhas, entende desta forma Sylvia Maria Machado Vendramini.

Por outro lado se este dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto.

Esta obrigação decorre de um dever geral, ou ainda, um dever legal. É o que ocorre na hipótese de um médico se deparar com um acidente de trânsito e prestar o socorro necessário para salvar uma vida. O artigo 951 do Novo Código Civil estabelece em suma que aquele que no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho caberá o dever de indenização.

Hodiernamente, a diferenciação entre a responsabilidade contratual e extracontratual é muito parca, vez que se doutrina a unificação da responsabilidade.

Doutrinariamente não são poucos os defensores da responsabilidade extracontratual dos médicos, fundamenta este pensamento, como pilar principal, o fato de o Código Civil haver disposto sobre a responsabilidade dos médicos no art. 951. A partir desta visão, na relação médico-paciente, não haveria a formação de um contrato, sendo a responsabilidade por todo dano nascida da regra básica do não-lesar, sem que haja em sua base uma determinação contratual. Isso viria a implicar na não-inversão do onus probandi, restando ao autor a necessidade de provar o que alegar, sob a peia de ver seu intento jurisdicional dado por improcedente, conforme bem analisa Romanello Neto citado por Sylvia Maria Machado Vendramini.

Há no entanto, os pensadores que entendem ser contratual a responsabilidade dos médicos, ou seja, ter-se-ia, em regra, um contrato entre o médico e o seu paciente, buscando este a melhora de sua saúde, com o objetivo de amenizar a situação do paciente. A cura não deve se conformar com objeto do contrato.

Apesar de toda discussão, na prática a questão é irrelevante, pois, praticamente toda doutrina sobre o assunto conforme observa José de Aguiar Dias ao afirmar que a responsabilidade civil do médico é contratual, que tem por objeto que tem uma obrigação de meio ou de resultado.

2.2 - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

No presente estudo, interessa a responsabilidade de alguém como fato ou ato punível ou moralmente reprovável, como violação de direito na dicção do Novo Código Civil, o que acarreta reflexos jurídicos.

Na realidade, o que se avalia geralmente no que tange a responsabilidade é a conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar.

Duas teorias são apontadas por Sérgio Cavalieri como fundamentos da responsabilidade: a subjetiva e a objetiva.

Pela teoria subjetiva, fundada na culpa, deve o lesado comprovar a ação ou omissão que desencadeou o dano. Consiste na infringência ou inobservância, ainda que não intencional, de um dever, estabelecido por um contrato, ou genericamente pela lei. E o encargo imposto à vítima de demonstrar a culpa do agente é o maior problema que surge nos casos concretos. De regra, esse ônus da prova redunda em dificuldades tais, que a vítima culmina por não alcançar a efetiva reparação.

Na teoria objetiva domina a idéia de responsabilidade, independente da comprovação da culpa. A vítima não fica obrigada à prova da subjetividade. Destarte; a sua posição processual, em decorrência: da liberação da prova da culpa, fica mais consentânea com a realidade presente, bastando provar o nexo de causalidade entre o ato principal e o dano.

Por essa teoria, que é adotada pelo direito clássico, a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna.

UNIDADE III - RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

3.1 - DEVERES DO MÉDICO

Nos dias hodiernos, com base no princípio da boa-fé objetiva, tem-se buscado configurar uma série de deveres conexos à prestação principal e que não foram elencados pelas partes como componentes do contrato. Trata-se dos deveres de proteção e cuidado, que podem ser entendidos como aqueles que visam resguardar as partes de toda e qualquer violação nascida intra ou extracontrato, e que possa vir a danificar uma relação.

Para que se possa atribuir ao médico a responsabilidade sobre um ato danoso, é necessário que ele tenha deixado de cumprir com seus deveres, que são: dever de informar e aconselhar, dever de assistir e dever de prudência.

O dever de informar e aconselhar consiste inicialmente na necessidade de o médico estabelecer com seu paciente as condições de pagamento, o serviço a ser prestado, os convênios que atende, o preço da consulta, etc.

Nessa fase de informação e aconselhamento o médico deverá dar todas as condições para que o paciente opte por contratar ou não seus serviços, inclusive alertando-o quanto à sua especialidade e o estado de saúde do paciente, tudo em linguagem simples e acessível.

O dever de assistir consiste na prestação dos serviços contratados da melhor maneira possível, atendendo aos chamados e procurando manter-se informado das condições de saúde do paciente durante o tratamento. Para isso, deve o profissional dar condições ao paciente para que o encontre com facilidade em caso de necessidade, sendo que a ocorrência de danos pela falta de assistência pode vir a caracterizar o abandono, levando à responsabilização.

Deve ser esclarecido que o médico pode deixar de atender o paciente, mas nunca abandoná-lo, pois isso configurará negligência, havendo a necessidade da ausência do profissional esse deve comunicar os familiares ou o próprio paciente.

O dever de prudência diz respeito à forma de agir do médico. Este não poderá fazer testes em seus pacientes ou realizar operação que envolva enorme risco de vida, sem a autorização, ainda que tácita, do cliente ou seus familiares. Seria dispensável dizer que em casos de extrema urgência em que o enfermo esteja inconsciente, não será necessário o consentimento de seus familiares, devendo o médico decidir da melhor forma possível.

Tratando-se de cirurgia é fundamental que o cirurgião médico especializado neste seguimento da medicina exponha com a maior amplitude possível ao paciente todos os riscos inerentes a este tipo de cirurgia, inclusive fazer uma analise profunda de todas as condições físicas e psíquicas do paciente. Não menos importante é fazer com que o paciente ao aceitar os riscos faça de forma expressa e com testemunhas. Cabendo ao médico ainda sopesar se o benefício da cirurgia é insignificante em relação ao risco que o paciente irá enfrentar. Se a análise for que os riscos a ser enfrentados torna-se muito grande em relação ao benefício o mesmo não deve executar a cirurgia, ainda que o paciente assim queira.

O cirurgião estético está subordinado, como qualquer outro, ao disposto no artigo 951 do Novo Código Civil, respondendo pelo ato de que possa resultar a morte, ou inabilitação do operado, por imprudência, imperícia ou negligência. Outro caso que chama a atenção pelo fato do médico ocultar os riscos da cirurgia que pode culminar em um desastroso resultado decorrente da negligência do profissional.

Pode-se ainda citar ainda os principais direitos dos pacientes que submetem-se a intervenção cirúrgica de qualquer natureza, conforme enumera Néri Tadeu Câmara Souza em matéria sobre direito médico:

“1) Ter direito a ter uma papeleta ou ficha médica;
2) Ter acesso e cópia integral do prontuário médico, ficha clínica ou similar, inclusive exames laboratoriais, laudos médicos, psicológicos ou psiquiátricos, notas de enfermagem, contas e contabilidade hospitalar;
3) Obter cópia de todas as anotações do médico para mostrar para outro médico;
4) Requerer ficha clínica após receber alta;
5) Permanecer com o seu acompanhante no momento da consulta;
6) Levar gravador ou vídeo para registrar a conversa com o médico;
7) Dispor de exames laboratoriais e seus resultados em original;
8) Reunir especialistas para discutir o diagnóstico do médico;
9) Decidir como e onde morrer: em casa ou no hospital;
10) Recusar certos tratamentos, medicamentos ou intervenções cirúrgicas;
11) Visitar no hospital um parente ou filho fora do horário de visita;
12) Segurar seu bebê no colo quando ele sofrer alguma intervenção;
13) Permitir que crianças visitem o pai, a mãe ou um irmão no hospital;
14) Acompanhar um filho dentro da sala de cirurgia.”

Para que o profissional médico não incorra em erro, a doutrina estabeleceu a conduta e as obrigações médicas, segundo alguns parâmetros, assim transcritos pelo doutrinador Rui Stoco:

“a) obrigação de aconselhar adequadamente o paciente;
b) obrigação de tomar os cuidados necessários e manter sigilo;
c) não cometer desvios ou abusos de poder (experiências médicas);
d) dever de informação, esclarecendo o paciente sobre a doença, os cuidados as prescrições, os riscos passíveis e as preocupações a serem tomadas;
e) manter o paciente informado da realidade do seu estado e dos riscos possíveis;
f) nos casos de cirurgia exigir o consentimento do paciente (art. 46 do Código de Ética), salvo nas emergências, com informações completas sobre o procedimento cirúrgico e a técnica a ser utilizada, e
g) não recusar atendimento ou omitir socorro”.

3.2 - DA OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO

A responsabilidade civil, incide na atuação do profissional médico, em decorrência de sua atuação, na relação mantida com seu paciente. Quando o médico é procurado por um cliente, forma-se entre ambos um vínculo contratual, muitas vezes tácito. Assim, origina-se a responsabilidade civil do médico.

Apesar de ser um tema polêmico, o dever do médico relaciona-se aos meios a serem empregados com cuidado e diligência, em geral os médicos, têm obrigação de empregar com perícia toda técnica e conhecimento, buscando restabelecer a saúde do paciente, entretanto sem se comprometer com o seu restabelecimento.

Para que se possa atribuir a responsabilidade civil do médico cirurgião plástico, faz-se importante a distinção entre a finalidade da atuação deste profissional quanto ao resultado.

Neste aspecto cabe ao médico cirurgião em sentido lato uma obrigação de fazer uso de todos meios necessários para curar o mal, mas sem se obrigar a fazê-lo, sem que possa lhe ser cobrado o resultado final; neste sentido observa Rui Stoco que entretanto esta regra da responsabilidade subjetiva é afastada quando se trata de cirurgia meramente estética, ou como é popularmente conhecida, as “plásticas”.

Ao contrário do que acontece normalmente, nesses casos inexiste enfermidade do paciente, o que existe é um paciente saudável insatisfeito com suas características físicas, conforme leciona Sílvio Venosa acerca deste tema.

O médico então se compromete por meio de contrato de prestação de serviço a alcançar o resultado desejado pelo paciente. Ressaltando que na impossibilidade deste resultado ser alcançado, o médico deverá informar ao paciente e negar-se a realizar a intervenção cirúrgica, para que não caracterize a negligência, e não configure violação ao Código de Ética Médica que em seu artigo 29 versa diretamente sobre o erro médico e possui a seguinte redação: “É vedado ao médico praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência”

3.3 - EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE MÉDICA

Embora indiscutível que os estabelecimentos hospitalares são prestadores de serviços, parte da doutrina se recusa enquadrá-los no art. 14, caput do Código de Defesa do Consumidor por entender não ser possível responsabilizá-los pelos enormes riscos que os serviços médico-hospitalares muitas vezes representam. Inexiste responsabilidade tanto do médico quanto do hospital na ausência de nexo de causalidade entre dano e o resultado.

Entre as causas que excluem a responsabilidade do prestador de serviços, o Código de Defesa do Consumidor refere-se a inexistência de defeito do serviço, desta forma para afastar definitivamente a responsabilidade bastará que se comprove que o evento danoso ocorreu não por falha do serviço e sim por condições próprias do paciente ou de fato da natureza.

Tendo ainda a possibilidade de a excludente do inadimplemento contratual ocorrer por força maior, caso fortuito que são fatores que rompem o nexo de causalidade, observa Sylvia Vendramini, ou que o resultado previsto foi alcançado, nos limites das possibilidades da ciência médica atual e em conformidade com contrato assinado com o paciente perante testemunhas.

3.4 – ATIVIDADE MÉDICA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

No Brasil, somente com o texto constitucional de 1988 a proteção do consumidor foi erigida a nível da Constituição , decorrendo a criação do Código de Defesa do Consumidor.

A Constituição, em seu art. 5º, XXXII, anota que " o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".

Igualmente, no art. 170, V, insere, como princípio constitucional, da ordem econômica, a defesa do consumidor.

Porém, a relação de consumo mereceu destaque constitucional ao dispor, no art. 48 das Disposições Transitórias, a elaboração de um Código de Defesa do Consumidor que somente dois anos depois da Carta foi elaborada sob o n° 8.078, em 11 de setembro de 1990.

Entre as linhas mestres da defesa do consumidor destaca-se:

1) Princípio da vulnerabilidade do consumidor: que é o pólo fraco da relação de consumo;
2) Princípio da defesa do consumidor: este sempre possui direito a sua defesa, possui base da Constituição Federal;
3) Responsabilidade e culpa: o Código de Defesa do Consumidor traça uma cadeia de responsabilidade para defesa do consumidor;
4) A alteração do ônus da prova: contrariando o previsto no Código de Processo Civil.
No Código, merece destaque o conceito de consumidor, figura proeminente da lei 8.078/90, definido no art. 2º da lei:

“consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.

Assim o Código de Defesa do Consumidor veio relacionar como consumidor aquele que utiliza serviços, encampando assim a atuação do profissional médico dentro de suas normas, bem observa Néri Tadeu Câmara.

Após estudos dos doutrinadores Venosa, Stoco e Cavalieri pode-se concluir que a lei do consumidor veio, facilitar sobremaneira os reclamos de maus serviços médicos, matéria que ainda não ganhou a dimensão esperada nos julgados justamente porque o acesso à Justiça era sumamente dificultado pela manutenção dos princípios tradicionais da responsabilidade civil subjetiva.

Vê-se, então, que a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor permitiu novo horizonte na busca da responsabilidade civil do médico.

A visão da vulnerabilidade do consumidor, segundo Sylvia Vendramini permitiu ao Estado lhe cobrir de maiores proteções, indicando que, mesmo havendo relação por contrato, o pólo hipossuficiente será o paciente, graças à visão de tratamento tutelar do contrato. Lado outro, o acesso mais fácil aos órgãos de defesa, via PROCON e Juizados Especiais permitiu o acesso de pessoas carentes, dispensando a via onerosa e pouco célere da Justiça Comum.

Por fim a possibilidade de alteração do ônus da prova gerou uma novidade processual ímpar, observa Cavalieri ao indicar que poderá caber ao médico a prova de sua não responsabilidade. Na &oacu