O Código do
Consumidor e o Exercício da
Medicina
Genival Veloso de França
Se
aplicado nos limites da justeza e
do equilíbrio, o Código
de Proteção e Defesa
do Consumidor (Lei n° 8.078, de
11 de setembro de 1990) será
a maior contribuição
jurídica dos últimos
50 anos em nosso país, principalmente
no que esse diploma traz sobre a assistência
médica, com destaque na relação
entre o profissional o consumidor
desta área. Primeiro, pelo
cuidado de não tratar a saúde
como uma atividade estritamente comercial.
Depois, pela importância que
o Código representa como instrumento
de moderação e disciplina
nas relações de consumo
entre o prestador de serviço
e o usuário. E, ainda, por
revelar-se como uma garantia e um
complemento de ordem constitucional
("0 Estado promoverá,
na forma da lei, a defesa do consumidor"
- Art. 5°, XXXII, da Constituição
Federal), diante da vulnerabilidade
da população no mercado
de consumo.
Na
linguagem deste Código, o paciente
é o consumidor para quem se
presta um serviço; o médico,
o fornecedor que desenvolve atividades
de prestação de serviços;
e o ato médico, uma atividade
mediante remuneração
a pessoas físicas ou jurídicas
sem vínculo empregatício.
Dizer
que este Código do Consumidor
é uma intervenção
indevida do poder público nas
relações de consumo,
notadamente no que se refere às
ações de saúde,
e um equívoco, porque o dever
do Estado na garantia dos direitos
sociais implica necessariamente na
rotura com a política social
restritiva, em busca da universalização
da cidadania. Se o Estado fica apenas
exercendo a simples função
bancária de compra de serviços,
dificilmente teremos o controle da
estrura de proteção
dos bens públicos. 0 entendimento
atual é que a saúde
é uma função
pública, de caráter
social, que se exerce para garantir
o direito universal e eqüitativo
de acesso aos serviços em seus
diversos níveis. E mais: é
preciso rever o conceito de cidadania.
Ele não pode ser entendido
apenas no seu aspeto jurídico-civil,
senão, ainda, nas garantias
sociais, corolário de uma efetiva
prática democrática.
E o setor saúde ganha uma certa
magnitude em face de sua abrangência
social, a partir do pacto entre o
Governo e a Sociedade, com vistas
às melhores condições
de vida da população
A maior
inovação, no nosso entender,
está no art. 6°, VIII ,
deste CPDC , quando estatui que são
direitos básicos do consumidor
"a facilitação
da defesa de seus direitos, inclusive
com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo
civil, quando a critério do
juiz, for verossímil a alegação
ou quando for ele hiposuficiente,
segundo as regras ordinárias
de experiência".
Como
se sabe, era principio consagrado
no direito pertencer o ônus
da prova a quem alegasse, inclusive
respaldado no Código de Processo
Civil que reza claramente caber o
ônus probatório ao autor.
Assim, tal regra ganantia que, sendo
negado pelo autor e não provados
os fatos, fosse a ação
julgada improcedente. Hoje, se um
paciente alega um erro médico,
a responsabilidade da prova para defender-se
pode ser do facultativo., se for considerado
difícil o usuário pre-constituir
prova sobre seus direitos, até
porque ele, no momento da relação,
está em sua boa fé,
além dos imagináveis
obstáculos para obter material
probatório.
A possibilidade
da inversão do ônus da
prova, diante de fatos verossímeis
ou quando o consumidor for hipossuficiente,
facilita a defesa dos seus direitos,
cabendo ao prestador-réu provar
que a alegação não
é verdadeira. 0 sentido dessa
inversão é equilibrar
as parte na demanda judicial, sempre
que o consumidor for economicamente
insuficiente ou quando a alegação
for verdadeira ou cuja presunção
permitir ao juiz formar uma convicção.
1.
A responsabilidade civil do médico
A responsabilidade
civil do médico (C.C., artigo
1.545), na qualidade de profissional
liberal, consoante o que dispõe
o art. 14, parágrafo 4°,
do CPDC, será apurada mediante
verificação da culpa.
Isto é, será avaliada
de acordo com o maior ou menor grau
de previsibilidade de dano. Ainda:
o médico, nas relações
de consumo com seus clientes, não
está obrigado a um resultado,
pois entre eles existe um contrato
de meios e não de fins. Seu
compromisso é utilizar todos
os meios e esgotar as diligências
ordinariamente exercidas. Em suma:
usar de prudência e diligenciar
normalmente a prestação
do serviço. Haverá inadimplência
se a atividade for exercida de forma
irregular, atípica ou imprudente,
e se na prestação do
serviço venha ocorrer um acidente
de consumo, o médico terá
sua responsabilidade civil apurada
dentro dos limites da má prática.
Discute-se tal conceito, no que se
refere aos contratos de meios ou de
resultados, na anestesiologia, na
cirurgia plástica, na radiologia
e na patologia clínica.
Quando
se tratar de assistência médica
prestada pelo hospital , como fornecedor
de serviços, a apuração
da responsabilidade independe da existência
de culpa (princípio da responsabilidade
sem culpa). Basta o nexo causal e
o dano sofrido. 0 fornecedor de serviços
responde, independentemente da existência
da culpa, pela reparação
do dano causado aos consumidores por
defeitos relativos à prestação
dos serviços, bem como por
informações insuficientes
ou inadequadas sobre a fruição
e riscos (artigo 14, caput, do CPDC).
A não ser que exista culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiros
não prepostos, representantes
ou empregados do fornecedor ou prestador
de serviços. Nesse particular,
só há culpa in eligendo
ou in vigilando. O terceiro de que
trata a presente lei é aquele
sem qualquer relação
jurídica com o fornecedor.
No que diz respeito aos médicos
que tenham vínculo empregaticio
com pessoas jurídicas de direito
público ou privado, a exemplo
das clínicas e hospitais, a
reparação civil por
dano culposo será argüida
dos respectivos estabelecimentos de
saúde (C.C, artigo 1.521 ,
III ) , combinado com os artigos.
3° e 14 do CPCD. Ainda assim,
terão as empresas médicas
direito de regresso, conforme estabelecem
as Súmulas 187 e 188 do STF.
Sobre o assunto, reporta-se Antonio
Herman de Vasconcelos Benjamin: "0
Código é claro ao asseverar
que só para a responsabilidade
pessoal dos profissionais liberais
é que se utiliza o sistema
alicerçado em culpa. Logo,
se o médico trabalha em hospital,
responderá apenas por culpa,
enquanto a responsabilidade do hospital
será apreciada objetivamente"
(in Comentários ao Código
do Consumidor. São Paulo: Saraiva,
1991, pag.. 80).
Destarte,
fica bem claro que só para
a responsabilidade pessoal dos profissionais
liberais é que se utiliza o
sistema fundado na culpa, enquanto
a responsabilidade civil das empresas
seria avaliada pela teoria objetiva
do risco, tendo no montante do dano
o seu elemento de arbitragem.
Ao
contrário do Código
de Processo Civil, a ação
pode ser proposta no domicílio
do autor (artigo 101, I, do CPCD).
A responsabilidade pelo serviço
defeituoso está submetida ao
prazo de prescrição
de cinco anos contados da data do
conhecimento do dano e de sua autoria
(artigo 27 do CPDC). Passado esse
prazo, perde-se o direito de acionamento
judicial.
Outra coisa: o dano sofrido pelo consumidor
pode também levar o profissional
médico a responder uma reparação
por dano moral. 0 art. 6°, VI,
do Código do Consumidor diz
que é direito básico
do consumidor "a efetiva prevenção
e reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos".
2.
O ato médico como prática
abusiva
Considera-se
prática abusiva na relação
de consumo aquela que extrapola a
normalidade no exercício da
prestação de serviço
entre o fornecedor e o consumidor.
É princípio constitucional
que "as normas sejam formuladas
de forma clara e precisa, permitindo
que seus destinatárias possam
prever e avaliar as conseqüências
jurídicas de seus atos",
e que "ninguém será
obrigado a fazer alguma coisa senão
em virtude da lei".
O Código
de Proteção e Defesa
do Consumidor, em seu artigo 39, VI,
veda ao prestador de serviço
"executar serviços sem
a prévia elaboração
de orçamento e autorização
expressa do consumidor, ressalvados
os decorrentes de práticas
anteriores entre as partes",
e o artigo 40 afirma que "o fornecedor
de serviços será obrigado
entregar ao consumidor consumidor
orçamento prévio discriminando
o valor da mão-de-obra, dos
materiais e equipamentos a serem empregados,
as condições de pagamento,
bem como as datas de início
e término dos serviços".
É
evidente que o início e o término
da prestação de serviços
não podem ser cogitados numa
atividade tão imprevisível
como a medicina. Todavia, no que se
refere aos outros aspectos, alguns
profissionais começam a manifestar
preocupação por determinadas
características eminentemente
mercantis e que não podem existir
na relação entre o médico
e o paciente. No tocante à
prévia elaboração
de orçamento, não há
o que estranhar, pois o próprio
Código de Ética Médica,
em seu artigo 90, diz textualmente
que é vedado ao médico
"deixar de ajustar previamente
com o paciente o custo provável
dos procedimentos propostos, quando
solicitados". Caso venha o profissional
executar serviços sem a elaboração
orçamentária e autorização
expressa ou tácita do usuário,
em casos de não urgência
ou emergência, tal descumprimento,
infringe o disposto nos arts. 56,
I e 57 do Código do Consumidor,
cuja pena é de multa, nunca
inferior a trezentos e não
superior a três milhões
de vezes o valor do Bônus do
Tesouro Nacional (BTN), ou índice
equivalente que venha substituir,
variando de acordo com a maior ou
menor gravidade da infração,
com a vantagem auferida pelo prestador
de serviços e com a sua condição
econômica. Tudo isso mediante
procedimento administrativo nos termos
da lei, revertendo para o Fundo que
trata a Lei nº 7.347, 24 julho
de 1985.
Além
de multa, estão previstas no
artigo 56 e 59 do Código do
Consumidor: cassação
da licença do estabelecimento
ou das atividades de pessoas físicas
ou jurídicas que necessitem
de licença através de
alvará de localização
ou licença da Secretaria de
Saúde; intervenção
administrativa com nomeação
de interventores ou através
de ordem da administração
pública; suspensão temporária
da atividade de fornecedor ou prestador
de serviços; imposição
de contra-propaganda; suspensão
de permissão de concessionário
do serviço público;
interdição total ou
parcial de estabelecimento ou de atividade,
quando houver maior gravidade e reincidência
do prestador de serviços. A
sanções relacionadas
serão aplicadas pela autoridade
administrativa, no âmbito de
sua atribuição, assegurada
ampla defesa.
Pode
também o prestador de serviços
ser alcançado por responsabilidade
penal em infrações previstas
e tipificadas no CPDC. A Lei que criou
este Código arrola pelo menos
oito formas de delitos de conduta,
até então sem referência
nos diplomas jurídicos brasileiros,
e que eles podem relacionar o exercício
da medicina: Estão descritos
como crime, nos arts. 63 e 74, entre
outros: a) empregar produtos ou componentes
de reposição usados,
sem autorização do usuário;
b) fazer publicidade enganosa e abusiva,
afirmação falsa, ou
omitir informações relevantes
sobre a natureza, gravidade e segurança
dos serviços prestados; c)
fazer ou promover publicidade capaz
de induzir o usuário a se comportar
de forma prejudicial ou perigosa a
sua saúde ou segurança;
d) deixar de organizar dados fáticos,
tecnico-cientificos que dão
base à publicidade para melhorar
informação dos interessados;
e) usar, na cobrança de dívidas,
de ameaça, coação,
constrangimento físico ou moral
ou de qualquer outro procedimento
que exponha o consumidor ao ridículo
ou ao vexame; f) impedir ou dificultar
do usuário o acesso às
informações que sobre
ele existam nas fichas e registros;
g) deixar de corrigir tais informações
por serem inexatas; h) executar serviço
de alta periculosidade, contrariando
determinação de autoridade
competente. As penas por tais infrações
são aplicadas sem prejuízo
das correspondentes às lesões
corporais e à morte, sem o
impedimento das ações
civis e administrativas e das conseqüências
delas decorrentess.
Levando-se
em conta o que dispõe o artigo
106, IX, que faculta a criação
e fomentação de entidades
de defesa do consumidor pela população
e pelos órgãos públicos
estaduais e municipais, obviamente
maiores serão as reclamações
e as demandas de pleitos judiciais
e extrajudiciais quanto a possíveis
maus resultados atribuídos
a erros médicos.
3.
Os planos de saúde e as cláusulas
abusivas
Com
certeza, a grande batalha a ser travada
pelos consumidores no campo da prestação
de serviços médicos
será no sentido de controlar
de vez os planos de saúde,
cujas cláusulas contidas nos
contratos, em letras microscópicas,
são inaceitáveis, não
só no que diz respeito às
carências, mas, principalmente
as de não obrigação
de tratamento de determinadas doenças,
como se o paciente pudesse escolher
quando e de que viesse adoecer. Até
porque o artigo 51 do CPDC, assim
se expressa: "São nulos
de pleno direito, entre outros, as
cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços
que: "I - impossibilitem, exonerem
ou atenuem a responsabilidade do fornecedor
por vícios de qualquer natureza
dos produtos ou serviços ou
impliquem em renúncia ou disposição
de direitos; ( . . .)". A expressão
"nulos de pleno direito"
deixa bem claro que a cláusula
de não atendimento a certas
enfermidades jamais teve eficácia
e sua nulidade retroage ao início
do contrato, pois o que contrário
à lei não tem eficácia.
O Conselho Federal de Medicina, preocupado
com tal problema, editou a Resolução
CFM n" 1.401, de 11 de novembro
de 1993, onde as empresas de seguro
de saúde, empresas de medicina
de grupo, cooperativas de trabalho
médico, ou outras que atuem
sob a forma de prestação
direta ou intermediação
dos serviços médico-hospitalares,
estão obrigados a garantir
o atendimento a todas as enfermidades
relacionadas no Código Internacional.
de Doenças da Organização
Mundial da Saúde, sem qualquer
tipo de restrição quantitativa
ou de qualquer natureza.
Enfatiza
ainda aquela Resolução
que deve ser dada ampla e total liberdade
de escolha dos meios de diagnóstico
e terapêutico pelo médico,
justa e digna remuneração
profissional e total e absoluta liberdade
de escolha do médico pelo paciente,
assim como a sua liberdade de escolher
o hospital, o laboratório e
os demais serviços complementares
pelo médico e pelo paciente.
0 Decreto
proposto pelo Ministério da
Saúde segue o mesmo raciocínio
da Resolução baixada
pelo Conselho Federal de Medicina,
quando num dos seus dispositivos diz
textualmente: "São vedadas
cláusulas de doenças
da Organização Mundial
da Saúde ou de outra que, embora
ainda não constante desse mesmo
Código, estejam cientificamente
descritas e reconhecidas como tal".
Por
fim, é preciso que se entende
ser a saúde um bem público,
inalienável e indivisível.
Não pode ser fragmentada, dividida,
tratada ocasionalmente ou com restrições,
como quem trata de atividades meramente
mercantis. É lamentável,
sob todos os aspectos, que se configurem
numa relação entre paciente
e prestador de serviços, doenças
ou outras perturbações
pouco lucrativas ou de atenção
demorada e, por isso, fiquem fora
da responsabilidade dos planos de
saúde. É principio constitucional
"promover o bem de todos se preconceitos
de origem, raça, sexo, idade
e quaisquer outras formas de discriminação.
As entidades particulares, nesse particular,
não podem fugir a regra. Tem
de submeter-se a universalidade e
a equidade do atendimento médico.
Dentro
do contexto analisado, essa é
a única forma de ajustamento
aos princípios constitucionais
de um Estado Democrático de
Direito, onde a saúde seja
um patrimônio público
e um bem social, e onde certas práticas
empresariais não transformem
pessoas doentes ou agonizantes em
objetos de mercância, tão
ao gosto do lucro fácil e injusto.
4.
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