A perícia do erro médico
Genival Veloso de França

Certamente a avaliação do erro médico é a mais complexa e delicada tarefa da legisperícia.

Os objetivos essenciais desta avaliação pericial resumem-se em considerar o dano, estabelecer o nexo causal ou concausal e avaliar as circunstâncias em que se verificou o ato médico.

1. O dano.

Na avaliação qualitativa e quantitativa do dano deve-se utilizar uma metodologia onde se usem os meios médico-legais convencionais, os exames subsidiários necessários e se considerem todas as partes constitutivas do laudo pericial.

Este dano pessoal aqui considerado não é apenas aquele cujo resultado se traduz pela alteração anatômica ou funcional de uma estrutura, mas a qualquer desordem da normalidade individual.

Os padrões médico-legais utilizados na perícia do erro médico variam de acordo com os interesses analisados, podendo ser de natureza penal, civil ou administrativa.

1.1 – Nas questões de natureza penal buscam-se evidenciar o corpus criminis (corpo da vítima), o corpus instrumentorum (o meio ou a ação que produziu o dano) e o corpus probatorum (o conjunto dos elementos sensíveis do dano causado).

Em princípio, não se deve confundir corpo da vítima com corpo de delito. O corpo da vítima, agora considerado, tem o sentido apenas antropológico no que se refere a sua identidade. E corpo de delito como uma metáfora supondo o conjunto de elementos materiais interligados, dos quais se compõem as provas ou vestígios do fato ilícito.

O meio ou ação que produziu o dano está sempre representado por uma das modalidades de energias, desatacando-se entre elas as mecânicas, físicas, químicas, físico-químicas, bioquímicas, biodinâmicas e mistas.

Para a caracterização da quantidade e da qualidade do dano é necessário que se responda sobre as seguintes eventualidades:

1.1.1 – Se do dano resultou incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta (30) dias. Esta incapacidade não precisa ser total, bastando que restrinja o indivíduo naquilo que ele faz por hábito, independente que isto lhe traga ou não prejuízo econômico. Ela deve ser apenas real e não hipotética.

1.1.2 – Se do dano resultou perigo de vida. Deve-se entender por perigo de vida uma situação de iminência de morte e não a simples presunção de risco remoto ou condicionado. O perigo é uma realidade, uma certeza, um diagnóstico. O risco é uma presunção, uma hipótese, um prognóstico.

1.1.3 – Se do dano resultou debilidade permanente de membro, sentido ou função. Deve-se entender tal condição como um enfraquecimento ou debilitação da capacidade funcional ou de uso de um membro, de um sentido ou de uma função. A debilidade transitória não caracteriza tal situação. Assim, a avaliação do membro, sentido ou função tem um significado fisiológico e não anatômico.

1 .1.4 – Se do dano resultou aceleração do parto. Mesmo sendo uma situação rara e de difícil caracterização pericial, deve-se entender como a antecipação do parto provocada imediata ou imediatamente pelo ato lesivo.

1.1.5 – Se do dano resultou incapacidade permanente para o trabalho. Aqui deve-se considerar se o indivíduo em virtude do dano recebido está ou não privado de exercer qualquer atividade lucrativa. Ou seja, se existe uma invalidez total e permanente para exercer um ofício ou uma atividade laborativa.. Também há de se distinguir se esta invalidez total e permanente é para o trabalho específico ou para o trabalho genérico. Vale apenas o trabalho genérico.

1.1.6 – Se do dano resultou uma enfermidade incurável. Nesta situação, deve-se entender que o indivíduo após o dano apresentou ressentimento ou perturbação de uma ou mais funções orgânicas e de grave comprometimento à saúde, em caráter permanente.

1.1.7 – Se do dano resultou perda ou inutilização de membro, sentido ou função. Agora não se considera apenas a debilidade, mas uma contingência mais grave acarretando o comprometimento máximo da funcionalidade daquelas estruturas. Tanto faz que isto seja pela perda ou ablação da estrutura lesado, como pelas suas permanências inúteis.

1.1.8 – Se do dano resultou deformidade permanente. Considera-se deformidade como toda alteração estética capaz de reduzir, de forma acentuada, a estética individual. É a perda do aspecto habitual. Este dano é antes de tudo um dano moral. Suas razões são sociais e morais em razão da sua forma visível e deprimente. São características agravantes: a localização, a extensão e o aspecto. Em questões de direito público a profissão, o sexo e a profissão da vítima têm um sentido relativo.

1.1.9- Se do dano resultou aborto. Não se trata, é claro, da forma dolosa de abortamento. Mas do resultado aborto após um dano produzido à gestante, quando a gravidez é conhecida ou manifesta. Pouco importa que seja ovo, embrião ou feto prestes ao parto.

1.2 – Nas questões de natureza civil procura-se estimar o dano sofrido como bem pessoal patrimonial, a fim de reparar através de um montante indenizatório as perdas físicas, funcionais ou psíquicas causadas à vítima.

Os parâmetros desta avaliação devem incidir sobre as seguintes eventualidades:

1.2.1 – Se do dano resultou incapacidade temporária. Esta incapacidade corresponde a um tempo limitado de inaptidão que vai desde a produção do dano até a recuperação ou a estabilização clínica e funcional das lesões verificadas. No primeiro caso, há a cura. E no segundo, a consolidação. Esta forma de incapacidade pode ser total ou parcial e se traduz pelo tempo necessário para o tratamento clínico, cirúrgico ou reparador, seja em regime hospitalar ou ambulatorial.

1.2.2 – Se do dano resultou quantum doloris. Durante o período de incapacidade temporária é importante que se determine o tempo de dor física resultante das lesões e de suas conseqüências, assim como o sofrimento moral traduzido pela angústia, ansiedade e abatimento, face o risco de morte, a expectativa dos resultados e os danos psicológicos ante as intervenções e o destino dos negócios da vítima. Esta avaliação é eminentemente subjetiva, mas pode ser motivo da apreciação pericial e ser quantificada em níveis de pouco significante, significante, moderado, importante e muito importante. Ou ser calculado numa escala de valores que varie de 1 a 5.

1.2.3 – Se do dano resultou incapacidade permanente. Este parâmetro permite consignar se o prejuízo anátomo-funcional ou psícosensorial é de caráter permanente e se total ou parcial. Ela é parcial quando o dano embora duradouro não torna a vítima inválida e definitivamente incapaz para as suas ocupações ou trabalho. É total quando a vítima passa a ser assistida de forma permanente por alguém. Hoje a tendência nas lides cíveis é avaliar o que o indivíduo ainda é capaz de produzir, dentro de uma política de "capacidades possíveis", ao invés de se fixar em tabelas em busca das chamadas "taxas de incapacidade permanente".

1.2.4 – Se do dano resultou prejuízo estético. Aqui, diferente da avaliação de natureza penal, leva-se em conta a personalização do dano, no que diz respeito ao sexo, idade, estado civil, profissão, situação anterior e comportamento da vítima em relação ao dano estético. Pode ser avaliado este dano em grau mínimo, moderado ou grave. Pode também ser classificado em prejuízo estético, deformidade e aleijão. Ou se estabelecer uma escala de valores que varie de 1 a 7.

1.2.5 – Se do dano resultou prejuízo de afirmação pessoal. Significa no que alguém foi prejudicado em suas realizações pessoais e é tanto mais grave quanto mais jovem é o indivíduo e quanto mais intensas forem suas atividades de lazer, de dotes artísticos e de capacidade intelectual. Alguns admitem que este parâmetro de avaliação não é da competência pericial, deixando este "préjudice d’agrément" para a consideração do magistrado. No entanto admitimos que a escusa da avaliação pericial em tal circunstância é perder uma face muito importante da questão. Deve-se também quantificar este prejuízo através de uma escala de valor que vá de 1 a 5. Neste particular, pode-se discutir também o que se chama de "prejuízo do futuro", desde que esta avaliação não seja hipotética, mas certa. Assim, no caso de uma criança vítima de um dano por erro médico não é difícil dizer-se dos seus prejuízos e de suas frustrações, do atraso escolar e das perdas na sua formação.

1.3 - Quando da avaliação da responsabilidade profissional em determinado ato médico, no âmbito administrativo, por interesse da função pública ou dos Conselhos Regionais de Medicina, é imperioso que se levem em conta os deveres de conduta do acusado. Isto nada tem a ver com os parâmetros utilizados na avaliação do dano de natureza cívil ou criminal.

As regras de conduta, argüidas quando de uma avaliação de responsabilidade profissional médica, são relativas aos seguintes deveres:

1.3.1 – Deveres de informação. Fazem parte desses deveres todos os esclarecimentos necessários e devidos na relação médico-paciente que se consideram como incondicionais e obrigatórios, tais como: informação ao paciente sobre a necessidade de certas condutas ou intervenções ou sobre possíveis conseqüências, pois só assim é possível um consentimento esclarecido, obtido por meio de uma linguagem adequada e compreensível; informação aos familiares, principalmente quando eles são os responsáveis legais do paciente; informações claras e legíveis registradas nos prontuários; informações aos colegas que participam da mesma assistência ao doente.

1.3.2 - Deveres de atualização. Para o pleno e ideal exercício da profissão médica não se exige apenas uma habilitação legal. Há também de se requerer deste facultativo um aprimoramento sempre continuado, adquirido através de conhecimentos recentes da profissão, no que se referem às técnicas dos exames e dos meios de tratamento, nas publicações especializadas, nos congressos, cursos de especialização ou estágios em centros e serviços hospitalares de referência. Em suma, o que se quer saber é se naquele discutido ato profissional poderia se admitir a imperícia. Se o profissional está credenciado minimamente para exercer suas atividades, ou se poderia ter evitado o dano, caso não lhe faltasse o que ordinariamente é conhecido em sua profissão e consagrado pela experiência médica. Este conjunto de regras, chamado de lex artis, deve ser aplicado a cada ato médico isoladamente, sem deixar de serem considerados a complexidade do caso, o recurso material disponível, a qualificação do médico e o local e as condições de trabalho.

1.3.3 - Deveres de abstenção de abuso. É necessário também saber se o profissional agiu com a cautela devida e, portanto, descaracterizada de precipitação, de inoportunismo ou de insensatez. Isso se explica porque a norma moral exige das pessoas o cumprimento de certos cuidados cuja finalidade é evitar danos aos bens protegidos. Exceder-se em medidas arriscadas e desnecessárias é uma forma de desvio de poder ou de prática de abuso. No entanto, ninguém pode negar que a medicina seja uma sucessão de riscos e que esses riscos, muitas vezes, são necessários e inadiáveis, principalmente quando a ato mais ousado é o último e desesperado remédio. Esta é a teoria do risco proveito.

1.3.4 - Deveres de vigilância. Na avaliação de um ato médico, quanto a sua integridade e licitude, deve ele estar isento de qualquer tipo de omissão que venha ser caracterizado por inércia, passividade ou descaso. Portanto, este modelo de dever obriga o médico a ser diligente, agir com cuidado e atenção, procurando de toda forma evitar danos que venham ser apontados como negligência ou incúria.

Desta forma, é justo, diante de um caso de insucesso numa vida profissional e ética irrepreensível, existir a devida compreensão e a elevada prudência quando se considerar alguns resultados, pois eles podem ser próprios das condições e das circunstâncias que rodearam o mau resultado, sem imputar levianamente a isso uma quebra dos compromissos morais ou uma transgressão dos deveres de conduta. Não se pode consignar como culpa aquilo que transcende a prudência, a capacidade e a vigilância humana.

2. O nexo de causalidade ou de concausalidade. O nexo de causalidade ou de concausalidade.

A relação entre o dano e o ato ilícito é um pressuposto imprescindível de ser avaliado e, por isso, não pode fugir da ótica pericial. Em muitas ocasiões a natureza do pleito não reside na qualidade ou na quantidade da lesão, mas essencialmente nas condições em que se deu a relação entre o resultado e o evento danificador.

O nexo de causalidade é portanto de exclusiva competência médico-legal. Assim, para que se estabeleça um nexo de causalidade é necessário que o dano tenha sido produzido por um determinado meio agressor, que a lesão tenha etiologia externa e violenta, que o local da ofensa tenha relação com a sede da lesão, que haja relação de temporalidade, que haja uma lógica anátomo-clínica e que não exista causa estranha motivadora do dano.

As concausas, por sua vez, são eventualidades preexistentes ou supervenientes, susceptíveis de modificar o curso natural do resultado aludido como erro médico. São fatores anatômicos, fisiológicos ou patológicos que existiam ou venham existir, agravando o processo. Assim, são exemplos, a diabetes (preexistente) e o tétano (superveniente).

3. As circunstâncias do ato médico.

Vale a pena afirmar que nem todo mau resultado pode ser rotulado como erro médico. Desta forma é fundamental que a perícia possa determinar se certo dano foi resultante de uma forma anômala ou inadequada de conduta profissional, contrária à lex artis, ou se isso deveu-se às precárias condições de trabalho ou à penúria dos meios indispensáveis para o tratamento ou a atenção das pessoas.

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