::ERRO MÉDICO E PRESCRIÇÃO
EM 2008::
:::Neri
Tadeu Camara Souza - Advogado e Médico:::
"A medicina não
conta com os benefícios da
exatidão matemática
nem se propõe oferecer propostas
perfeitas e uniformes. É a
mais circunstancial das ciências
e o ato médico, o mais circunstancial
dos atos humanos. Por isso o conhecimento
médico nunca pode ser certo
mas apenas provável."
(Genival
Veloso de França - Os Riscos
da Medicina Baseada em Evidências.
In: TEMAS DE DIREITO MÉDICO.
Roberto Lauro Lana e Antônio
Macena de Figueiredo - coordenadores,
Rio de Janeiro, Editora Espaço
Jurídico, 2004, p.394).
Assim
como a Medicina tem características
como as acima descritas, também
o Direito tem as suas, e dentre elas
a constatação de que
há uma interação
entre Direito, Leis e Sociedade. Acontecem
mudanças na Sociedade e nas
Leis que modificam o Direito. O legislador
é quem tem o papel de elaborar
as Leis que determinam o Direito.
As variações dos valores
axiológicos da Sociedade vão
determinar a criação
destas Leis, elaboradas pelo Legislativo
que vão modificar o Direito.
O Direito, tem relevante papel social
ao regular as atividades em coletividade,
daí emergindo a visualização
da sua função social,
inclusive como solucionador de conflitos.
O Direito dá ao Juiz, uma função
que vai além de apenas aplicar
as Leis que estão escritas,
quando a hermenêutica porventura
venha, excepcionalmente, a permiti-lo.
Por este motivo, é lícito
dizer que, no exercício da
sua função judicante,
o Magistrado deve se humanizar e pensar.
Mas
o Direito não é criação
exclusiva do Legislativo, nem emana
do Estado, ele existe naturalmente
na Sociedade. Por isto, o Direito
tem que contemplar a realidade. E,
mesmo que se possa, eventualmente,
considerar como relativas as regras
do Direito, temos que nos ater ao
Direito Positivo, no manejo das inter-relações
em Sociedade. Isto implica, inclusive,
na aplicação sistemática
de um dos princípios basilares
do Direito: a ampla defesa. Da necessidade
do Direito contemplar a realidade
exsurge que também o Judiciário
deva, na sua atuação,
ver com os olhos da realidade. A realidade
está presente na Sociedade,
e esta Sociedade é importante,
primordial, na criação
do Direito. E, os cidadãos
é que constituem a Sociedade,
tudo que é legislado lhes diz
respeito. O Estado não pode
se sobrepor ao cidadão, ou
seja, aos interesses da Sociedade.
Por vezes, no entanto, isto pode vir
a ocorrer, exercendo, até,
o Estado um poder contrário
aos interesses sociais. Por se destinar
aos cidadãos, à Sociedade,
é imperativo que haja ética
(a moral aplicada), na elaboração
das Leis, mesmo que se aceite a possibilidade
de haver atuação do
Estado na Sociedade. No Direito, vigente
em um determinado momento (temporalidade
do Direito, para que se adeque às
mudanças sociais), há
que se estar consciente dos limites
da necessidade da existência
das Leis. Por vezes, na ausência
da norma legal, poderá o fator
político surgir, construtivamente,
como componente importantíssimo,
suprindo a lacuna legal. Daí
não se poder fugir das influências
ideológicas (sendo, é
permitido afirmar, a ideologia uma
fonte significativa, mandamental,
do nosso Direito Positivo). Os determinantes
econômicos, sociais e políticos,
dentre outros, exercem influência
na elaboração das Leis.
Por isso, até, poder-se dizer
que o Direito é a expressão
do poder da Sociedade. Cabe, neste
ponto, afirmar que a liberdade individual
do cidadão é ampla,
desde que não atente contra
a liberdade social, ou seja, a Sociedade
como um todo. E, quando mudanças
houver em nosso Direito Positivo,
estas tenderão a seguir os
raciocínios aqui já
expostos, quando for almejado que,
através do processo legislativo,
ocorra a introdução
de novas regras de convívio
social, pela criação
de novos dispositivos legais adequados
a um determinado momento social em
nosso país.
Foi
o que ocorreu em 2002, quando pela
aprovação do Novel Código
Civil brasileiro, houve a revogação
do Código Civil brasileiro
de 1916. E isto, até aqui posto,
em tudo é aplicável
no que se refere à mudança
no prazo legal para prescrição
das ações por erro médico,
que ocorreu com a entrada em vigor,
decorrida a "vacatio legis",
do Novo Código Civil em 11
de janeiro de 2003. Estabelecia o
Código Civil de 1916, sobre
a prescrição em seu
artigo 177, in limine: "As ações
pessoais prescrevem, ordinariamente,
em 20 (vinte) anos ". Sobre a
mudança no prazo que ocorreu
nos diz Sérgio Cavalieri Filho:
"A inovação afina-se
com a orientação que
vem sendo seguida por todos os Códigos
modernos e com a agilidade dos negócios
no mundo atual. Não faz mais
sentido aguardar-se 20 anos para o
ajuizamento de uma ação
indenizatória; isso gera insegurança
jurídica e instabilidade nas
relações sociais, em
lugar de segurança." (PROGRAMA
DE RESPONSABILIDADE CIVIL. 7.ed.,
São Paulo: Editora Atlas, 2007,
p.119).
Sobre
a prescrição nos diz
Marcus Cláudio Acquaviva: "O
fundamento da prescrição
do direito de ação reside,
segundo alguns autores, na negligência
do titular de um direito; sua inércia
seria a presunção do
seu desinteresse. Existe, aliás,
um rocardo latino muito sugestivo
a respeito: Dormientibus non sucurrit
ius (em tradução
livre do autor: "O direito não
socorre a quem dorme").
Para
outros autores, contudo, o verdadeiro
fundamento da prescrição
residiria na ordem social, na segurança
das relações jurídicas.
(DICIONÁRIO JURÍDICO
BRASILEIRO ACQUAVIVA. 7.ed., São
Paulo: Editora Jurídica Brasileira,
1995, p.1128).
Nos
diz mais sobre a prescrição
Cavalieri Filho: "Ocorrendo o
dano, em qualquer de suas espécies,
surge a obrigação de
indenizar. Esta, todavia, pode tornar-se
inexigível por força
da prescrição - o que
torna oportunas algumas considerações
sobre esse tema ao encerrarmos estas
considerações sobre
a liquidação do dano.
A noção de prescrição
está ligada à lesão
de direito, cuja ocorrência
faz surgir um novo dever jurídico
para o transgressor - a responsabilidade
- e novo poder jurídico para
aquele que sofreu a lesão -
a pretensão, devendo esta ser
entendida como o poder de invocar
a tutela do Estado. Se essa pretensão
não for exercida no prazo legal,
ocorre a prescrição.
Em doutrina define-se a prescrição
como sendo a convalescença
de uma lesão de direito pela
inércia do seu titular e o
decurso do tempo." (CAVALIERI
FILHO, op. cit., p.117). Em casos
de prescrição de erro
médico se está lidando
com a prescrição extintiva,
qual seja, aquela que extingue o direito
de ação daquele que
eventualmente poderia postular em
juízo um ressarcimento por
um dano sofrido.
O
Novo Código Civil introduziu
artigo não existente no Código
Civil de 1916, revogado, regrando
a responsabilidade civil (artigo 206.
Prescreve: (...)
§3º: Em três anos:
(...) V - a pretensão de reparação
civil), reduzindo assim o prazo para
prescrição em termos
de responsabilidade civil, em consonância
com o moderno direito internacional.
No entanto, a maioria dos doutrinadores,
no que se refere ao erro médico,
inclinaram-se para adotar como prazo
de prescrição o prazo
estatuído (também bem
reduzido se comparado ao prazo de
20 anos anteriormente utilizado para
considerar-se a prescrição
em termos de erro médico) no
artigo 27, do Código de Defesa
do Consumidor - CDC (lei nº8.048,
de 11 de setembro de 1990), verbis:
"Prescreve em cinco anos a pretensão
à reparação pelos
danos causados por fato do produto
ou do serviço prevista na Seção
II deste Capítulo, iniciando-se
a contagem do prazo a partir do conhecimento
do dano e de sua autoria". Neste
sentido vai Eduardo Vasconcelos de
Souza Dantas: "Daí, compreendida
a relação médico-paciente
como relação de consumo,
inexistem argumentos para evitar que
esta seja regida pelos parâmetros
reguladores do Código de Defesa
do Consumidor, uma vez que sistema
autônomo e prevalente, por designação
constitucional." (Controvérsias
relativas à Prescrição
do Erro Médico. In: REVISTA
DE DIREITO MÉDICO E DA SAÚDE.
Recife: Livro Rápido, publicação
da APEDIMES - Associação
Pernambucana de Direito Médico
e da Saúde, v.3, nº3,
julho de 2005, p.34-48).
É
esclarecedor o que nos transmite Ênio
Santarelli Zuliani:
"É
forçoso admitir que a jurisprudência
interpretou a matéria prescricional
em favor dos direitos das vítimas
de erros médicos, devido ao
prazo do art. 27 da lei nº8.078/90
ser superior ao prazo prescricional
do Código Civil."
(Tutelas
e Prescrição. In: RESPONSABILIDADE
CIVIL NA ÁREA DA SAÚDE
- Coordenadora: Regina Beatriz Tavares
da Silva, Série Gvlaw, São
Paulo: Saraiva, 2007, p.383).
Complemente-se o entendimento com
o escólio de Nelson Figueiredo
Mendes:
"A
prestação onerosa de
serviços médicos é
regulada pelo Código de Defesa
do Consumidor. (...)
Se o médico tiver atendido
gratuitamente, a relação
médico-paciente será
regulada pelo Código Civil.
A prescrição da ação
neste caso, de 3 anos é prevista
no artigo 206 § 3º, V, e
artigo 206 § 5º, II.
Artigo
206 § 3º inciso V do Código
Civil Prescreve:
§ 3º Em 3 (três) anos:
V - a pretensão de reparação
civil.
A rigor este deveria ser o prazo a
ser adotado pelos juízes para
a prescrição no caso
de ação de responsabilização
civil do médico". (RESPONSABILIDADE
ÉTICA, CIVIL E PENAL DO MÉDICO.
São Paulo: SARVIER, 2006, p.153).
Interessante, juridicamente, esta
observação ao final
da citação de Nelson
Mendes, mas que não tem prosperado
nos tribunais brasileiros, ou seja,
na evolução da jurisprudência
sobre o tema (no que parece ser acompanhada
pelo evoluir da doutrina brasileira).
No que se refere à gratuidade
do atendimento médico, temos
que nos ater a cada caso concreto,
pois podemos, em determinados casos,
estar frente a uma remuneração
indireta pelo atendimento prestado
pelo médico, daí então,
podendo vir a caracterizar-se, em
juízo, também nestes
casos, a relação de
consumo, entre o médico e o
paciente, como colocado na jurisprudência
e doutrina pátrias.
Por
esclarecedora, na mesma direção,
de que seja uma relação
de consumo a que se estabelece num
atendimento médico, cabe transcrever
a ementa do RECURSO ESPECIAL nº731.078
- SP (2005/0036043-2), julgado em
13/12/2005, que teve como Relator
o Ministro Castro Filho: "RECURSO
ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIÃO
PLÁSTICO. PROFISSIONAL LIBERAL.
APLICAÇÃO DO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES.
PRESCRIÇÃO CONSUMERISTA.
I
- Conforme precedentes firmados pelas
turmas que compõem a Segunda
Seção, é de se
aplicar o Código de Defesa
do Consumidor aos serviços
profissionais prestados pelos profissionais
liberais, com as ressalvas do §
4º do artigo 14.
II
- O fato de se exigir comprovação
da culpa para poder responsabilizar
o profissional liberal pelos serviços
prestados de forma inadequada, não
é motivo suficiente para afastar
a regra de prescrição
prevista no artigo 27 da legislação
consumerista, que é especial
em relação às
normas contidas no Código Civil."
De
maneira esclarecedora, textualmente,
em seu voto, no mesmo RECURSO ESPECIAL,
o Ministro Castro Filho coloca: "Os
serviços prestados pelos profissionais
liberais, portanto são regulados
pelas disposições do
Código de Defesa do Consumidor.
A única ressalva que a legislação
consumerista faz em relação
aos serviços desta natureza
encontra-se no § 4º do artigo
14. É dizer: a legislação
de consumo abrange os serviços
prestados pelos profissionais liberais;
apenas os exclui da responsabilidade
objetiva. É de se observar
que esse tratamento diferenciado dispensado
aos profissionais liberais, incluindo
os médicos, deriva da natureza
intuitu personae dos serviços
prestados e da confiança neles
depositada pelo cliente. Mas o artigo
27 do Código de Defesa do Consumidor
estabelece a prescrição
por fato do produto ou do serviço,
iniciando-se a contagem do prazo a
partir do conhecimento do dano e da
sua autoria".
Ainda no mesmo RECURSO ESPECIAL, em
voto-vista, afirma o Ministro Humberto
Gomes de Barros: "Daí
a conclusão que a prescrição
da ação por fato da
prestação do serviço
médico (CDC, Art. 14) é
qüinqüenal, regulada pelo
Art. 27 da codificação
protetora".
Neste
ponto, vai transcrito, para reflexão,
o que coloca Miguel Kfouri Neto:
"Em
síntese: prescrição
da reparação de danos
fundada no Código Civil/2002:
três (3) anos; no Código
de Defesa do Consumidor: cinco (5)
anos; pretensão deduzida em
face do Estado: cinco (5) anos."
(RESPONSABILIDADE
CIVIL DO MÉDICO. 6.ed; São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007, p.222)
Como
regra de transição cabe
relatar que os tribunais têm
seguido o determinado no artigo 2028
(DAS DISPOSIÇÕES FINAIS
E TRANSITÓRIAS, do Novo Código
Civil): "Serão os da lei
anterior os prazos, quando reduzidos
por este Código, e se, na data
de sua entrada em vigor, já
houver transcorrido mais da metade
do tempo estabelecido na lei revogada".
Também impõe-se registrar
que, se for mais favorável
ao consumidor, no caso o paciente,
para prescrição do erro
médico, o prazo que tem sido
utilizado pelos nossos tribunais,
referendado pela melhor doutrina,
é o de 3 (três) anos,
referido no inciso V, do § 3º,
do artigo 206, do nosso Novel Código
Civil, contado a partir da sua entrada
em vigor, ou seja, 11 de janeiro de
2003. Isto baseado na inteligência
do caput, do artigo 7, do Código
de Defesa do Consumidor: "Os
direitos previstos neste Código
não excluem outros decorrentes
de tratados ou convenções
internacionais de que o Brasil seja
signatário, da legislação
interna ordinária de regulamentos
expedidos pelas autoridades administrativas
competentes, bem como dos que derivem
dos princípios gerais do direito,
analogia, costumes e eqüidade".
Uma interpretação extensiva
deste artigo tem levado os tribunais,
ou seja, a jurisprudência, e
doutrinadores a considerarem adequada
a aplicação pelos julgadores,
quando em juízo, daquela norma,
de nosso ordenamento jurídico,
que for mais benéfica, no contexto
de uma lide jurídica, ao consumidor,
aqui o paciente.
Cabe
lembrar que o texto legal que regula
as ações contra o Estado,
ou seja, o artigo 1º, do Decreto
nº20.910, de 6 de janeiro de
1932 ("As dividas passivas da
União, dos Estados e dos Municípios,
bem assim todo e qualquer direito
ou ação contra a Fazenda
Federal, Estadual ou Municipal, seja
qual for a sua natureza, prescrevem
em cinco anos contados da data do
ato ou fato do qual se originarem"),
prevê o mesmo prazo de 5 anos
para prescrição que
o prazo disposto no artigo 27 do Código
de Defesa do Consumidor, assim, ficando
pacificada, em termos práticos,
qualquer polêmica, com esse
enfoque, sobre o tema. Este raciocínio
é válido no que tange
à prescrição
de possíveis ações
judiciais por erros médicos
ocorridos em serviços de saúde,
dentre estes os hospitais públicos.
Nestes casos, quer se encare como
uma relação de consumo
(que parece ser para onde se inclinam
a jurisprudência e a doutrina
pátrias), regida pelo sistema
legal do Código de Defesa do
Consumidor - CDC, quer se considere
uma prestação de um
serviço de saúde público,
que venha a ser considerado não
ter características de uma
relação de consumo,
e, portanto, não estando sob
a égide do microssistema legal
do CDC, o prazo prescricional para
ações por erros médicos
será de 5 anos, por ser o mesmo
o prazo disposto nos dois diplomas
legais: Decreto nº20.910/32 e
CDC. Prazo este contado, cuja contagem
inicia, a partir da data da constatação
do dano, como se depreende da leitura
da ementa do RECURSO ESPECIAL 2004/0139769-6
(REsp 694287 / RJ, relator: Ministro
Franciulli Neto, Segunda Turma, data
do julgamento: 23/08/2005, data da
publicação / fonte:
DJ 20.09.2006 p.204) "O termo
a quo do prazo prescricional deve
ser a data da cirurgia em que o autor
tomou conhecimento da existência
do corpo estranho localizado na sua
coluna vertebral, em dezembro de 1992".
No mesmo sentido, já se sedimentara
a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça ao considerar
a data da constatação
da irreversibilidade do dano também
como data inicial para começar
a contar o prazo prescricional, como
exsurge do texto da ementa do RECURSO
ESPECIAL 2001/0010294-8 (REsp 302238
/ RJ, relator: Ministro José
Delgado, Primeira Turma, data do julgamento:
05/04/2001, data da publicação
/ fonte: DJ 11.06.2001 p.140): "Segundo
a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, começa
a fluir o prazo prescricional, para
o ajuizamento de ação
indenizatória por erro médico
a partir da ciência, pela vítima,
da impossibilidade da reversão
da lesão ocasionada".
Cabe,
ainda, ilustrar com o que diz Fernando
Antônio de Vasconcelos que vai
no sentido do que vem estabelecendo
nos tribunais brasileiros a melhor
jurisprudência sobre o tema,
ou seja, de caracterizar-se como relação
de consumo (submetendo-se pois ao
prazo prescricional determinado pelo
artigo 27, do CDC) a prestação
de serviços médicos:
"Com a entrada em
vigor do Código de Defesa do
Consumidor e os novos conceitos ali
enunciados, principalmente do que
seja fornecedor, consumidor e prestação
de serviços, muitas das atividades
que antes eram reguladas apenas no
Código Civil, passaram a ser
observadas como relações
de consumo, dentro da nova ótica
das atividades em benefício
de pessoas físicas ou jurídicas
que utilizem serviços como
destinatárias finais. O
sistema protetivo inserido pelo Código
de Defesa do Consumidor, quando se
tratar de relações de
consumo, afasta qualquer outro dispositivo
de lei, até mesmo do Código
Civil. Assim, nas atividades médicas,
odontológicas, farmacêuticas,
de construção civil,
advocatícias, de contabilidade,
de corretagem, de ensino, além
de outras que se verificam no mercado
de serviços, operou-se uma
revolução nessas relações,
principalmente nas contratuais, quando
esses profissionais empregados ou
não, adquiriram a condição
de fornecedores (prestadores) de serviços
e os seus clientes usuários)
a condição de consumidores."
(RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL
LIBERAL NAS RELAÇÕES
DE CONSUMO. 1.ed., 4ª tiragem
- 2006, Curitiba: Juruá Editora,
2002, p.134).
No que se refere à caracterização
da relação médico-paciente
(atendimento médico), como
uma relação de consumo
há vozes em contrário.
Dentre outras, Cid Célio Jayme
Carvalhaes, médico e advogado:
"O Código de Defesa do
Consumidor não é o "mais
apropriado" para os processos
que envolvem pacientes e médicos,
alertou o presidente do Simesp, Cid
Carvalhaes: "Existe, para casos
semelhantes, o Código Civil
de 2002. As relações
entre médico e paciente não
são de consumo de produtos
e serviços, conforme explicita
o Código". Mesmo havendo
em seu texto a observação
de que não se aplica a profissionais
liberais, o Código tem sido
usado em grande número de processos."
(RAIO X - 3ª Jornada Médico-Jurídica
- A judicialização da
Medicina. In: DR! A REVISTA DO MÉDICO.
Publicação do Sindicato
dos Médicos de São Paulo,
nº48, janeiro / fevereiro, 2008,
p.20).
É
adequado, por prudente, mencionar
que tanto a jurisprudência,
como a própria doutrina, são
dinâmicas por isto devemos estar
atentos às diferentes interpretações
pelos tribunais e doutrinadores, que
venham a surgir, como decorrência
da aplicação das normas
legais aqui referidas, assim como
de outros dispositivos legais, do
nosso direito positivo, que se apliquem
aos casos concretos que sejam analisados
pelos tribunais brasileiros, com o
passar do tempo. As peculiaridades
de cada caso, podem, até, vir
a permitir interpretações,
pelos julgadores, específicas
para determinadas situações
legais, que já tenham surgido
ou venham a se configurar em juízo.
Seja, não se pode, nem mesmo,
excluir o aparecimento de novas construções
doutrinárias e jurisprudenciais
sobre o tema.
NERI
TADEU CAMARA SOUZA
ADVOGADO
E MÉDICO CONSULTOR EM DIREITO
DA SAÚDE
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- RS - CEP 90820-140
Telefones: 0xx51.32472530 / 32472572
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Autor
do livro:
RESPONSABILIDADE
CIVIL E PENAL DO MÉDICO
2ª edição - 2006
e autor do E-book: "ERRO MÉDICO
E DIREITO CIVIL" - 2006 - LZN
Editora - Campinas - SP
